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贩卖氯胺酮150克是否构成贩卖毒品罪的“情节严重”?

来源:网络  作者:未知  时间:2015-03-27

  案情:

  2006年底的一天朱彤从“眼镜”处以1000元的价格购买50克氯胺酮,再以1200元的价格卖给马予;2007年初的一天朱彤从陈旭海处以2700元的价格买入100克氯胺酮,再以3000元的价格卖给马予。上述毒品被马予藏匿于腊肠中,乘坐成都至北京西的旅客列车带至北京后,再卖与他人。朱彤两次贩卖氯胺酮共计150克。

  一审法院认定朱彤的行为构成贩卖毒品罪,且“情节严重”,但朱彤有酌情从轻处罚情节,故判处其有期徒刑三年。

  朱彤提出上诉:一审判决量刑过重。贩卖氯胺酮150克不属于《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百四十七条第四款规定的“情节严重”,按照其贩卖毒品的数量本应直接在有期徒刑三年以下量刑,又有酌情从轻处罚情节,所以最后的量刑应低于三年。

  分歧:

  在二审法院审理中,对贩卖氯胺酮150克是否构成贩卖毒品的“情节严重”存在两种不同意见:

  第一种意见认为:贩卖氯胺酮150克不构成贩卖毒品罪的“情节严重”。

  《刑法》第三百四十七条第四款规定,走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;“情节严重”的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  朱彤贩卖氯胺酮150克,根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《办理毒品案件的意见》)规定,贩卖氯胺酮不满200克,应为“其他少量毒品”。

  但一审法院同时依照《审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(以下简称《审理毒品案件的解释》)第三条第(一)项规定,将贩卖氯胺酮150克列入 “情节严重”是错误的。该解释规定的其他种类毒品并不包含氯胺酮。

  所以按朱彤贩卖毒品的数量,最高刑罚为有期徒刑三年,一审法院还认定朱彤有酌情从轻处罚情节,故判处三年有期徒刑属于量刑过重。

  第二种意见认为:贩卖氯胺酮150克构成贩卖毒品罪“情节严重”。

  朱彤贩卖毒品的数量既属《刑法》第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”,同时也符合“情节严重”的条件。

  分析:

  笔者同意第二种意见。

  《审理毒品案件的解释》第三条 具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”:[page]

  (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的。

  该项解释结合《刑法》第三百四十七条第四款的适用,应理解为,贩卖的虽为“少量毒品”但同时构成“情节严重”的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  以鸦片为例,贩卖的鸦片不满200克,即为“少量毒品”。如果贩卖鸦片140克以上不满200克的,符合贩卖毒品罪的“情节严重”,处三年以上七年以下有期徒刑。只有贩卖鸦片的数量不满140克时,不构成“情节严重”,才处三年以下量刑。法条明确规定的海洛因和甲基苯丙胺也按照各自数量处理。

  那么除了鸦片或者海洛因、甲基苯丙胺以外的其他毒品应如何处理呢?需根据其他毒品与鸦片或者海洛因、甲基苯丙胺折算后依不同情况处理。仍以鸦片为例,贩卖其他毒品的数量相当于鸦片140克以上不满200克时,应构成贩卖毒品罪的“情节严重”。若是折算以后不满140克的,不构成“情节严重。”

  《办理毒品案件的意见》规定了氯胺酮等毒品与鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺的折算关系,解决的是毒品数量问题。而贩卖一定数量的毒品是否构成“情节严重”则由《审理毒品案件的解释》来决定,解释第三条规定的“其他毒品”属于兜底性条款,凡可以折算成鸦片、海洛因、甲基苯丙胺数量的毒品,都在该解释范围之内。因此一审法院同时适用《办理毒品案件的意见》和《审理毒品案件的解释》是正确的。

  本案中,朱彤贩卖的氯胺酮150克,折算成鸦片的数量为150克,相当于贩卖鸦片140克以上,应为贩卖毒品罪的“情节严重”。

  综上,朱彤贩卖氯胺酮150克构成贩卖毒品罪“情节严重”,结合本案其他情节,一审法院对其判处有期徒刑三年,量刑适当。

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